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2000年全国律师资格考试试卷四答案
2016-04-15 14:36 来源:司法考试考试网
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  6、甲能够请求工厂赔偿经营损失。依《合同法》第113条第1款之规定,当事人一方面履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当一因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同是预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中,甲的经营收入损失可视为因工厂履约不符合约定而给甲造成的可得利益的损失,且这种损失能为工厂在订约时所预见。

  7、甲能够同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金。因为这两种违约金适用的情形并不相同,而工厂同时构成迟延履行和瑕疵履行两种违约行为,故这两种违约金责任可以并罚。

  四、1、第一项决定不合法。依《合伙企业法》第8条、第9条之规定,合伙人须为依法承担无限责任的具有完全民事行为能力的自然人,故有限责任公司并不具备成为合伙企业合伙人的主体资格。

  2、第二项决定合法。依,《公司法》第46条之规定,有限责任公司董事会有权决定公司的经营计划和投资方案;又依第12条规定,公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。本案中净资产为1000万元,向丙公司投资350万元,并未违反第12条之规定。

  3、第三项决定不合法。依《公司法》第161条之规定,有限责任公司发生公司债券的条件之一是本公司的净资产额不低于人民币6000万元。显然,本案中甲公司并不具备发生公司债券的条件。另外,《公司法》第38条规定,有限责任公司股东会有权对发行公司债券作出决议,而董事会无权决定发行公司债券。

  4、第四项决定不合法。依《公司法》第60条第3款之规定,董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。本案中个体户张某即属第60条第3款所规定的“其他个人”范畴,故不能为其债务提供担保。

  五、1、天南公司的行为正确。原因:第一:双方约定的仲裁条款的效。依法可依仲裁条款规定提起仲裁申请有。第二:A银行为海北公司提供的保证,依《担保法》第19条之规定,当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。故本案中A银行为连带责任保证人,不享有先诉抗辩权,债权人天南公司可直接将海北公司与A银行列为被申请人,请求其承担连带责任。

  2、天南公司可向人民法院起诉。依《仲裁法》第26条及《民诉意见》第148条之规定,当事人虽订有仲裁协议或条款,一方仍可向人民法院起诉。起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。可见虽存在仲裁条款,当事人并不因此而丧失起诉权。

  3、依《仲裁法》第28条及《民诉意见》第31条之规定,仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地的人民法院,由后者采取财产保全措施。

  4、依《民事诉讼法》第217条第5款之规定,天南公司可根据与海北公司达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

  六、1、甲可依《合同法》第73条之规定,行使代位诉讼权,向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。

  2、依最高人民法院《合同法解释》第16条第1款之规定,债权人甲应以次债务人丙为被告,以债务人乙为第三人提起代位权诉讼。若甲未将债务人乙列为第三人,人民法院可以追加债务人乙为第三人。

  3、依《合同法解释》第14条,代位诉讼由被告次债务人丙住所地人民法院管辖,即C县人民法院管辖。

  4、依《合同法解释》第16条第2款之规定,甲和丁应为共同原告。

  5、法院不予受理。依《合同法解释》第11条之规定,债权人提起代位诉讼,应当符合下列条件:

  (一) 债权人对债务人的债权合法;

  (二) 债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;

  (三) 债务人的债权已到期;

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作者: 编辑:付亚尧  
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